吹哨人，政府机密，与自由民主

2020 年 4 月 4 日

李文亮医生的遭遇，不必我赘言。在其去世后，官方先是以“李医生也是党员”为由，声称但凡将其称为“英雄”与“吹哨人”者，都是图谋不轨的反党反体制分子；随后又以“国家公祭”之名，将公众自发的哀悼之情收编，至于深入的反思与问责当然也无从提起。

无独有偶，在大洋彼岸，特朗普治下的美国，正越来越向“中国模式”靠拢。特朗普政府不但防治疫情不力，而且反过来试图惩治疫情中的吹哨人；譬如美国海军中的一名舰长，因为曝光舰上的感染状况，而一度遭到海军部的解职。与此同时，特朗普政府也借着疫情转移公众注意力的时机，加快了对之前各种事件中吹哨人的报复，包括开除了此前拒绝阻止乌克兰电话门丑闻曝光的情报监察总长。

吹哨人的存在，对自由民主社会的健康发展至关重要（在威权社会中的意义自然更加毋庸置疑）。对于这个问题，我在2013年曾经写过一篇文章；最近无暇另作新文，所以将旧文重贴，也算对时事稍有回应。此文的删节版发表于2013年6月23日《新京报》，文中的理论框架立足于Rahul Sagar (2007), “On Combating the Abuse of State Secrecy,” Journal of Political Philosophy 15(4): 404-427，在其基础上略有补充和发展。

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政府秘密机构与民主政治：从民主理论角度看棱镜事件

日前美国“棱镜（PRISM）”项目的曝光，引发了广泛争议。“棱镜”的前身是911以后国家安全局秘密启动的“恐怖分子监控计划（Terrorist Surveillance Program）”。2005年，国家安全局情报分析员罗素·泰斯（Russell Tice）爆料称，该计划完全绕开了“外国情报监控法院（Foreign Intelligence Surveillance Court，以下简称‘情报法院’）”的审查，在未获法庭许可证的情况下非法窃听美国公民，一时舆论哗然。碍于物议，小布什先后要求国会通过了《保护美国法案》（Protect America Act of 2007）与《〈外国情报监控法案〉修正案》（FISA Amendments Act of 2008），正式授权国家安全局在经过情报法院批准后对涉外信息进行监控，同时规定网络运营商必须与国家安全局合作，提交怀疑对象的电子邮件、社交网站信息等数据。相应地，改头换面之后的“棱镜”，监控范围除了传统的账单与电话外，还扩及互联网上的各种涉外活动。

由于得到了立法、司法部门的授权，因此单从法律程序上说，“棱镜”项目是毫无问题的。争议的焦点集中在法理以及更深入的理论层面上，比如个人隐私与国家安全之间的平衡、信息技术进步对隐私权立法的影响等等。而在这些理论问题中，迄今甚少得到讨论的一个是：国安、情报部门等等就其性质而言必然隐于幕后的政府机构，及其种种秘密活动，如何能够恰当地纳入民主政治的框架之中？

这一问题并非无的放矢，相反恰恰指向民主理论的一个内在困境。在自由民主社会中，民众的授权与问责是政府统治正当性的必要条件，而这种授权与问责的实现至少要求存在周期性的普选。但选举授权只有在公众具备获得充分信息的渠道、能够有效地对政府行为做出判断的条件下才有实质意义。显然，政府秘密机构的存在与民主政治对公共信息的要求是相抵牾的，在一般情况下，公众不可能接触到诸如“棱镜”之类项目的机密资料，甚至根本无从得知这些项目的存在，自然也无从判断这些项目带来的利益与风险，无从判断政府是否僭越了既有授权、应当受到选票的支持还是惩罚。另一方面，国家安全离不开机密部门的存在与运作，又是不能不承认的政治事实。因此，民主正当性条件与国家机密部门必要性之间的张力，便成为一个亟待解决的问题。

知情问责

面对这一矛盾，一种简单的解决思路认为，民主政府必须尽可能地向公众开放涉及秘密活动的信息。譬如“棱镜”事件发作后，《经济学人》（The Economists）的一篇评论认为：“在民主制中从事监视活动，其正当性依赖于知情同意，而非盲目信任。”根据这种观点，国家安全局在制定“棱镜”计划前，应当将意图与草案公之于众，经过媒体充分讨论之后再做决定。但问题在于，监控的效力极大地依赖于其保密程度。倘若恐怖分子明知国安部门将会监控电邮与社交网站，自然要改弦更张转向别的通讯方式，或者使用暗语联络等等。这样一来，监控项目也就失去其意义了。

正是出于同样的考虑，1976年的《阳光政府法案》（Government in the Sunshine Act）在规定政府机构的会议必须开放公众旁听、以提高政府工作透明度的同时，也列出了十种例外的情况，其中就包括涉及国家安全信息的会议。

有人或许认为，秘密机构活动的正当性并不依赖于公众对其细节的完全了解，而只需要知道个大概——譬如这些机构正在进行若干涉及监控的反恐项目、这些项目能够保障国家安全——即可。但这样粗浅的了解恐怕不足以对行政部门的滥用权力构成任何制约或问责。2006年，时任司法部长的阿尔贝托·冈萨雷斯（Alberto Gonzales）在为“恐怖分子监控计划”辩护时，声称该计划在保护美国免受恐怖袭击上发挥了及其巨大的作用，但当记者请他略举一例以说明该计划如何发挥作用时，冈萨雷斯的回应却是：事关国家机密，无可奉告。类似地，日前国家安全局长凯思·亚历山大（Keith Alexander）在为“棱镜”项目辩护时，声称该项目迄今至少阻止了50次恐怖袭击。哪50次？对不起，无可奉告。当然，没有证据表明亚历山大是信口开河，但同样也没有证据表明他的说法值得公众信赖——因为所有能够作为证据和问责基础的资料，都锁在公众遥不可及的机密档案柜里。

从理论上说，公众并不是没有可能获得这些信息。根据《信息自由法案》（Freedom of Information Act of 1966）及其修正案，普通公民可以提请法院对某项政府机密进行审查，以决定其是否能够公开。但在实践中，法院往往会听从行政部门的意见，但凡后者认为其公开有碍国家安全的，法院便判其继续保密。这倒不是说司法部门屈从于行政部门的威压，只是因为法官们自感无力对涉及国家安全的问题做出合格的判断。最高法院在1985年“中央情报局诉希姆斯（CIA v. Sims）”一案中的判词很有代表性：“中央情报局的局长对‘全盘局势’当然是熟悉的，而法官们对此当然是不熟悉的，因此，考虑到国家安全涉及的重大利益与潜在风险，中央情报局局长的决定理当得到我们的高度尊重。”

公众了解秘密机构活动的另一途径是等待相关信息的解密。但等待解密毕竟过于被动，依赖其作为问责的基础存在两大问题。首先，倘若即将解密的资料中包含了非法活动的证据，秘密机构的相关人员完全具备狗急跳墙破坏证据的便利条件。1972年，在联邦调查局长交椅上一坐三十多年的埃德加·胡佛（Edgar Hoover）去世时，其秘书海伦·甘迪（Helen Gandy）便连夜将联邦调查局的过往重要档案全部销毁。“伊朗门”丑闻爆发后，里根政府的官员同样迅速销毁了关键文件，使得国会的调查无以为继。

其次，即便档案得到完整保存，但越是机密的文档保密年限越长，等到解密时早已沧海桑田物是人非，公众想要问责也无从问起了。由于文件机密规格的归类权主要掌握在行政机构手中，行政首长便可以利用这一点拖延事后的问责。小布什上任时，正值里根任内的总统文件即将公开之际，而这些文件很可能涉及里根、老布什、以及小布什内阁中诸多共和党大员在伊朗门事件中扮演的角色。于是小布什通过第13233号行政令宣布，现任总统有权任意延长过往总统文件的保密时间。两年后他又颁发了第13292号行政令，将更广泛的保密权揽到行政部门手中。尽管奥巴马上任后，分别通过第13489、13526号行政令撤销了这两道命令，并对秘密部门档案的解密程序作了系统性的规范，但是除非国会对此通过新的立法，否则未来的总统同样随时可以撤销奥巴马的政令。

分权制衡

公众无法对政府秘密机构的活动及时知情，完全依赖事后的解密来追加问责又过于被动延沓。自然而然地，我们会想到是否可以利用权力之间的分立与制衡，通过立法、司法部门对秘密材料的审查来约束行政部门下属的秘密机构，并间接地为其存在赋予民主正当性。

在某些特定时候，国会的介入确实能够对秘密机构的滥权构成约束。1975年，受到海伦·甘迪销毁联邦调查局文件一事与水门事件丑闻的连续刺激，参议院成立了丘奇委员会（Church Committee），对国家安全局、联邦调查局、中央情报局的所作所为进行了集中调查，叫停了若干非法秘密项目，并促成了《阳光政府法案》、《外国情报监控法案》（Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978）等一系列立法的出台。此后丘奇委员会演变为常设的参议院情报特别委员会（Senate Select Committee on Intelligence），旨在对情报系统进行持久的监督。

但缺少了重大丑闻的刺激，这种监督的效力便变得可疑。由于行政部门控制着秘密机构的日常工作，其很容易对国会议员接触到的信息加以筛选和操纵。共和党参议员苏珊·柯林斯（Susan Collins）曾是参议院国土安全与政府事务委员会（Senate Committee on Homeland Security and Governmental Affairs）主席、现任参议院情报特别委员会委员，然而她在“棱镜”项目曝光后接受采访时却表示，自己虽然每个月都会收到一份来自情报部门的国家安全威胁简报，但是这些简报并不包含任何涉及具体项目的信息，所以她和普通人一样，根本不知道存在“棱镜”这样一个监控电话与网络记录的项目。这种现象并非偶然，几年前情报特别委员会的成员们同样对“恐怖分子监控计划”一无所知，以至于在媒体曝光该计划的非法窃听后，委员会里的民主党参议员荣·怀登（Ron Wyden）对前来采访的记者半开玩笑半感叹道：“我哪里知道什么？我只不过是情报委员会的成员而已。”

当然从理论上说，国会议员有权随时查看相关项目的详细机密报告——但首先你总得知道这些项目和报告的存在吧。其次，议员在查看浩如烟海的机密报告时，不得随身携带任何通讯工具、可以现场作笔记但不得将笔记带走、事后也不得向助手谈起这些报告的内容（因为助手的机密级别不够）。结果大部分议员在投票表决对涉及国家安全的法律时其实都是糊里糊涂，并没有真正意识到自己授权的是怎样性质的项目。

司法部门的监督审查也好不到哪里去。前面提到，非专业的法官往往倾向于听从行政部门的意见。因此国会在1978年制定了《外国情报监控法案》，成立专门的情报法院，希望其能够独立而专业地审查国家安全局与联邦调查局在国内的监听监视活动。但自其成立以来，在国安、情报部门提交的数以万计的监控申请中，该法院对绝大多数都颁发了许可令，只拒绝了其中的区区11例。而2005年罗素·泰斯出面揭发国家安全局非法窃听美国公民时，也曾说道，情报法院向来不过是“手拿橡皮图章的袋鼠法院”。

当然，颁发监控许可令的比例并不足以作为判断情报法院审查效力的依据。由于其涉及事项的敏感性，这个法院同样是一个秘密机构，其庭审不对公众开放，法庭记录也被列为机密文件，只公布提交与批准的监控申请数。所以公众无从得知法院对绝大多数监控申请的批准，究竟是理由充分，还是敷衍塞责。

这意味着我们又绕回到了一开始的困境上来：公众之所以能够信赖权力制衡的效果，将立法、司法部门对行政部门秘密机构的审查视为后者民主正当性的间接来源，是因为前者本身直接暴露于公共审视之下。但如果仅仅由一个秘密委员会或者秘密法庭来审查秘密行政机构，而公众对前者的工作细节仍然毫不知情，又怎么保证不是换汤不换药、保证两者不会同流合污呢？

爆料检举

看来制度上的各种安排，无论是政府透明度的提高、档案解密后的追责、还是国会与司法部门的监督审查，都无法完全有效地化解民主政治与政府秘密机构活动之间的张力。因此，制度外的公众知情途径，对于两者之间的兼容平衡是不可或缺的。换言之，民主政治的运作，从逻辑上蕴含了秘密机构内部人士不定时的爆料检举。

从历史上看，公众（甚至国会）对政府秘密机构活动的了解也确实绝大多数来自各式各样的爆料。最著名的莫过于1971年的“五角大楼文件”事件，丹尼尔·艾尔斯伯格（Daniel Ellsberg）将政府在越南问题上犯下一连串政策失误并长期欺骗国会与公众的证据泄露给《纽约时报》等媒体，促成了越战的终结。而仅在最近几年，就有罗素·泰斯对“恐怖分子监控计划”非法窃听的检举，布拉德利·曼宁（Bradley Manning）将大量外交机密档案泄露给“维基解密”，以及本次爱德华·斯诺登（Edward Snowden）对“棱镜”的曝光，等等。

但内部人员对秘密档案的爆料，本身又与国家安全的考量相冲突，因此也并非毫无争议。在这一点上，爆料行为与一般的“公民不服从（civil disobedience）”有所不同：后者通过对恶法的公开抵制来表达自身政治立场，自愿为此付出法律代价，却并不牵累其它公众；而前者对国家机密的曝光却有可能造成政府在外交、反恐等方面的失败，从而间接损害到公共利益。另一方面，对秘密机构的爆料也与一般的检举政府不当行为的做法有所不同：在后一种情况中，各方证据有案可查，容易判断谁是谁非；而在前一种情况中，除非爆料者能够出示大量而切实的材料，否则公众很难判断其是否夸大其辞、或是通过有选择地剪裁材料来诱导公众。

出于这两方面的原因，秘密机构的爆料人不可能在法律上得到与其它检举人一样的保护。1989年《检举人保护法案》（Whistleblower Protection Act）规定，联邦政府机构不得对检举政府不当行为的雇员在人事安排上施行打击报复。但该法案同时规定，国家安全局、中央情报局、联邦调查局、国防情报局这些秘密机构的工作人员并不在保护范围之内（当然，本次“棱镜”事件的爆料人爱德华·斯诺登只是外包公司的员工，并非联邦政府本身的雇员，本来也无权享受该法案的保护）。反过来，秘密机构的爆料人往往会面临相当严重的刑事指控。譬如对“维基解密”爆料人布拉德利·曼宁的审判，目前就在进行之中。

民主政治中国家机密部门存在的必要性所导致的张力无法单靠制度来消除（当然这并不意味着制度上的约束毫无意义），需要内部人士偶尔的爆料引发公共关注与问责方能得到平衡。然而爆料人本身面临着巨大的道德风险与高昂的法律代价，并且这些风险与代价同样来自制度上的要求，因为政府无法在不陷入自相矛盾的前提下鼓励来自秘密机构内部的爆料行为。既然如此，一个完备的民主理论就必须说明，如何能够在制度之外为爆料人提供合理的动机资源去面对潜在风险和代价，使得通过内部爆料来平衡秘密机构权力的做法成为民主生活中一种可持续的机制。

这就意味着完备的民主理论不但需要关心民主政治的制度建设，还需要重视民主生活中作为动机资源的公民美德与公共文化。民主社会中对公民美德——比如荣誉感、合理慎思的能力、对自由的重视与对权力滥用的警惕——的强调，并不是说任何人、任何时候都需要具备这些美德，也不是说在做任何判断或决定时，这些美德都应该成为首要的动机，而只是说这些美德在若干时候、若干个体身上能够获得若干程度的呈现，对于民主政治的良好运作是不可或缺的。

另一方面，这些公民美德的持续存在与呈现，离不开民主生活中公共文化的支持。以对秘密机构的内部爆料为例，只有当公众清晰地意识到秘密机构滥权的巨大威胁与爆料者所面临的困难抉择，并对后者体现出充分的理解与声援（这并不意味着公众必须赞同后者的观点）时，公权力对个体的威压才能得到一定的抗衡，而未来可能的爆料者也不会因为前车之鉴而噤若寒蝉。理解这点之后便很容易看出，保守派评论员戴维·布鲁克斯（David Brooks）在《纽约时报》专栏文章〈孤独的泄密者〉（“The Solitary Leaker”）中对斯诺登“背叛基本的信任合作”、“破坏社会纽带”的种种指控，实在是本末倒置，荒谬至极。