關於試用期的幾點筆記下篇
上篇談到，從1997年開始，勞委會對於「試用期」的解釋，就是回歸《勞基法》不定期契約的規範，所以試用期間或屆期被解僱，勞工可以依據《勞基法》第17條，請求資遣費。
不過法院的判決，經常跟勞委會的解釋相反，所以我肯定「試用期」入法的必要；不過，寫到這裡，其實還沒有碰到關於「試用期」問題的核心，這邊繼續。
【第六】
「試用期」問題的核心是什麼？那就是終止僱用關係（解僱）的條件；1997年，在刪除勞基法〈施行細則〉有關試用期規定的文字後，勞委會在〈（86）台勞資二字第 035588 號〉函裡，認為「試用期」要回歸「不定期契約」的一般規範，也就是《勞基法》第11條（雇主得預告中止契約，也就是資遣）、第12條（勞工得預告中止契約），以及跟著的第16條（預告期）和第17條（資遣費）的適用。
【第七】
勞委會說得那麼清楚，但法院就是不想聽它的，法院在想什麼？
「試用期」屬於「締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段」，那麼這個在僱用狀態上，應該比較有彈性的階段，跟以「解僱最後手段性」為原則的正式僱用階段，有什麼不同？又應該依循怎樣的原則？
試用期勞工最容易碰上的，當然就是《勞基法》第11條第1項第5款，在「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，於試用期間，或試用期結束後，被解僱（終止勞動契約）。
我們看高等法院（2020年〈109年度勞上字第78號〉）的看法：
「雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常係因勞工對於所擔任工作有勞基法第11條（第1項）第5款不能勝任之情形，然因屬於試用期間之故，則就不能勝任之程度應採較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達『大致不能勝任』即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，得以所試用之勞工不適任為由，依勞基法第11條（第1項）第5款規定終止勞動契約」。
把法律文字的「確不能勝任」下修成「大致不能勝任」，這個判決，大有法官造法的味道，不過起碼法官還是認為是適用《勞基法》第11條第1項第5款的，只是打了折，那麼是不是適用第17條的資遣費呢？系爭案件雇主已經給了資遣費，所以法院沒有表態（試用期少少的資遣費要打到高院大概有點難吧）。
高等法院的這個看法還算是比較客氣的，更多的情況，法院是直接認為「試用期」沒有第11、12、16、17條的適用的：
「目前法院實務多數見解認為，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。換言之，目前法院實務多數見解認為，試用期間約定雇主具有『保留解僱（契約終止）權』之法律性質。因此，在試用期間約定下，雇主可以隨時終止契約，並無須具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定的法定終止事由」。
不只如此，該判決法官還特別調：試用期「自亦無勞基法上『解僱最後手段性原則』之適用」（2019年台北地院〈108年度勞訴字第58號〉）。
【第八】
類似的看法，那是族繁不及備載（我可以在下面再列一些），勞委會的解釋，我想法官也不會不知道，只是對他們沒有拘束力，當作沒看到也沒關係；可能有些朋友看到這裡，會覺得很氣，但我們可以想想，法官在想的，沒有道理嗎？
法律沒有禁止「試用期」的約定，這是「契約自由」的範圍，如果在解僱（資遣，其實資遣費已經不是重點了）、中止契約上，沒有比正式工作階段有更多的彈性，那麼約定「試用期」的意義在哪裡？在裁判上，法律無規定，只好依習慣、依法理了。
這才是「試用期」的核心問題，要處理這個問題，就是法律要有規範。
【第九】
要修法的話，可以怎麼想？如何面對《勞基法》的第11、12、16、17條，關於「解僱最後手段性原則」的預設？
第一個方法，就是回歸《勞基法》，1997年勞委會的解釋，解僱必須達到（如果是依第11條第1項第5款的話）「確不能勝任」的程度、有預告期、要給資遣費，定死在法律裡，法官也沒話說了。
第二個方法，是「下修」《勞基法》的規範，好比說，像前面提到的高等法院把「確不能勝任」下修成「大致不能勝任」那樣，不過原本《勞基法》第11條第1項第5款的「確不能勝任」就已經很模糊，要再使用「大致不能勝任」這種文字，需要更加明確化。
第三個，就是另創規範，直接不適用原《勞基法》第11、12、16、17條，創設出專屬於「試用期」的規範出來。
【第十】
這樣，我們來看牛煦庭版的草案。
牛版草案我只看到網路上傳的圖（附在留言區），是採用第三個辦法，創設規範，取代《勞基法》第11、12、16、17條，而創設出的規範是「考核」，只是規定雇主需要以書面記載考核標準、方式，並紀錄勞工試用期間的考核表現、工作績效及考核結果。
問題是，它對《勞基法》的「解僱最後手段性原則」，或者「確不能勝任」這些原則，並沒有回應，完全以雇主的意志為唯一判準，除了「書面」這些形式的規範之外，並沒有任何可以限制雇主制定與執行考核標準的原則。
當《勞基法》規範不再適用（連資遣費，在牛版的用語都是「準用」，發資遣費不等於資遣），勞委會1997年的解釋也必將被廢棄，就算有法官想參考一下，都沒有機會了。
而考核的「形式」一旦成為唯一標準的時候，連可以把「確不能勝任」下修成「大致不能勝任」的這種思辨都成為多餘；可以這麼說，如果按照牛版修法，除了可以請求資遣費之外，對試用期勞工的保障，恐怕比現狀更不利。
【第十一】
我還是要說，對於試用期普遍的實際情況，我並不了解，我不知道台灣的工會，有沒有想組織公司內試用期勞工，或起碼關注他們的狀態的想法，如果沒有，要在工會的脈絡裡，掌握試用期的狀況，大概也不容易。
牛版「試用期」規範被丟出來之後，如果引起的是社會對「試用期」的關注，那無論其內容如何，都是好事，但很可惜的，這些可能的好處都被政治口水淹沒，這是最讓人扼腕的事。也因為政治口水，把焦點導到很難規範又不是那麼核心的「試用期薪資」問題上，我覺得是模糊了焦點。
從實際判決的整理裡的印象（我沒有數據），涉及「試用期」爭訟，比較大部份都還是「確認雇傭關係」，少數涉及薪資，而涉及資遣費更少，很多案例，常常都是雇主已經付了資遣費，還是上到法院，一定程度上，勞委會1997年的解釋，仍產生了效果。
如果有人覺得我把這些寫出來之後，雇主都不付資遣費了，嗯，希望這篇不要有太多人看到。